大学刑法课（十四）

    老师板着脸离开医院的第二天，我就出院了，回归以往的大学生活，住院期

    间柯俊逸、何心瑜和苏蓓君还有几个同学都有来看我。

    回到校园的堂课，很巧的就是老师的刑总课。

    今天老师穿的是很中规中矩的黑色套装，上半身是白衬衫加黑色西装外套，

    下半身是黑色窄裙加高跟鞋；本来就很有冰山美人味道的她，穿成这样更显得圣

    洁不可侵犯，再加上上次在医院莫名奇妙摆脸色给我看之后，我竟然不敢直视老

    师的眼神，遑论对老师这冷艳的模样有些微遐想。

    「今天要开始讲违法性的部份，以三阶论的犯罪判断模式，要成立犯罪一定

    要具有构成要件该当性、违法性、罪责。构成要件包括主观的和客观的，阻却违

    法事由则规定在刑法２到２４条，再加上责任的判断才能决定一个犯罪如何评

    价。如果是二阶论的判断，则只讨论不法和有责性，把构成要件该当性和没

    有阻却违法事由合併在不法的讨论，我们现在基础的刑法教学还是以三阶论

    为主。」

    「刑法２条项规定：依法令之行为，不罚。第二项则规定：依所属上

    级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令违法者，不在此限。这里到了行

    政法关于狭义与广义公务员的争点时，会有更深入的讨论，请同学要认真听院长

    （我们行政法是法学院院长上的）的课。」

    「刑法第２２条则揭示：业务上之正当行为，不罚。业务上之正当行为，指

    从事业务所为适当性的行为，虽其符合刑法分则各罪之构成要件，因刑法第２２

    条阻却违法之规定，仍不予处罚。例如医生于医院从事医疗行为，可能构成刑法

    第２７７条普通伤害罪（外科手术均符合）或第２７条重伤罪（例如糖尿病患

    者截肢），或妨害性自主罪（妇产科），只要在医疗上属于适当之行为，即不处

    罚。又例如教师于课堂上从事管教行为，可能成立公然侮辱罪，只要在其业务上

    属适当之范围内，亦不处罚，这是一般教科书上的举例。但是如果老师在课堂上

    超越管教范围，基于发洩的心态而骂学生三字经或畜牲等不雅言语，当然可以讨

    论公然侮辱的适用，而不能遽以业务上正当行为排除行为的违法性。」

    「有学者认为，所谓业务系指反覆持续而用以营生之经济活动，只要实际上

    持续某特定之营生活动，而非偶而为之或临时客串者，即为已足；也不以适法

    者为限，即使为违法之营生活动，只要是反覆持续为之者，即属业务。从事业

    务之人，在实例上出现形形色色之人。例如：实习医师、以神咒符水为人治病之

    巫婆、无照密医、无照助产士、无照之司机等等，可谓五花八门。至于偶而从事

    特定事务之人，即非从事业务之人。」

    「再比如说，上课认真听讲是学生的业务，但藉着实例演习，例如反覆性交

    到造成横纹肌溶解之类的症状，就超出业务行为的范围。」

    老师不知道是意有所指还是怎样，竟然提到横纹肌溶解，让我感到很不舒服

    ，我上一节课又没出来演练，就只是纯粹半蹲了三个小时，所以才失禁送医，而

    且是你叫我蹲的，为什麽要故意提到这件事，鸡掰耶。

    「老师认为把业务的范围扩张解释，是很没有逻辑的，例如密医的医疗行为

    ，如果真的有必要性，大可以以刑法２４条的紧急避难阻却违法事由排除行为的

    违法性，而不是把重点放在医疗行为是密医的业务所以可以阻却违法，这不是鼓

    励大家都不要拿证照，私底下胡搞瞎搞吗？」

    「又比如，人对自己的身体法益本来就有决定权，外科手术前签了同意书，

    那医生对你身体做出伤害行为本来就是你自己放弃身体法益，又为什麽会成立犯

    罪？」

    「来，假设老师是ji女，业务上的正当行为不外乎性交等等，徵求一位同学

    自愿来示范，阐述老师哪种业务上的正当行为可以阻却哪一种违法。」